O Conceito de Dia
Quando o dia começa para a lei? Para nós, quando o sol nasce. A Terceira Seção do STJ decidiu diferente: fixou que a busca domiciliar pode começar às 5h, mesmo no escuro. Perdemos essa tese. Esta página defende por que continuamos contra uma decisão que trocou a garantia constitucional do domicílio por um relógio.
Quando, para a lei, começa o dia?
A Constituição diz que a casa é asilo inviolável e que só se entra nela, contra a vontade do morador e por ordem judicial, durante o dia. O Código de Processo Penal repete a fórmula no art. 245. Em nenhum dos dois textos, porém, há hora marcada. Ficou uma pergunta aparentemente simples e, na prática, decisiva: a que horas o dia começa?
A resposta não é astronômica apenas. É jurídica. E dela depende a validade de uma prova colhida na fronteira entre a madrugada e o amanhecer, quando as buscas costumam ser deflagradas.
Por que isso importa
O horário do cumprimento não é detalhe formal. Uma diligência iniciada fora da janela legal pode contaminar a prova e caracterizar excesso na execução do mandado. É um ponto de defesa concreto, verificável pelo relógio.
Dois relógios, trinta e três minutos
No caso que levou o tema ao STJ, o mandado foi cumprido em 26 de julho de 2023, às 5h, na residência das clientes, em João Pessoa. Naquele dia e naquele endereço, o sol nasceu às 5h33. Entre o início da busca e o nascer do sol, meia hora em que o céu ainda estava escuro, e que virou a espinha dorsal da discussão.
5h00
Início da busca
Diligência deflagrada ainda no escuro da madrugada.
5h33
Nascer do sol
Primeira luz solar efetiva no horizonte, naquele dia.
A defesa perguntou: se ainda não havia sol, a diligência já era "de dia"? A resposta separava duas escolas inteiras de interpretação. As clientes, cujos nomes preservamos, eram advogadas investigadas na operação.
Três formas de medir o dia
Critério físico ou astronômico
Dia é o intervalo entre a aurora e o crepúsculo, quando há luz solar efetiva. Por essa leitura, sem sol no horizonte, ainda seria noite, e a busca teria começado fora de hora.
Critério cronológico
Dia é um horário fixado em lei, das 5h às 21h. O relógio, e não o sol, define a janela. Foi o critério que prevaleceu na Terceira Seção.
Critério misto
Combina os dois anteriores, exigindo horário e alguma condição de luminosidade. É a posição intermediária, também sustentada na doutrina.
Quando o dia é uma questão de linguagem
Antes de ser um problema de horário, "dia" é um problema de linguagem. O que o constituinte de 1988 quis dizer com a palavra? A leitura mais literal aponta para o fenômeno natural: dia é claridade, sol no céu, o intervalo que a física situa entre a aurora e o crepúsculo. Foi essa a intuição da defesa. Mas a filosofia do século XX ensinou a desconfiar da ideia de que uma palavra carrega, sozinha, um sentido natural e imutável.
A chamada virada linguística deslocou o centro da filosofia da consciência para a linguagem: não há sentido fora do uso que uma comunidade faz das palavras. Wittgenstein condensou a lição em uma frase que atravessa o Direito. "Dia", nessa chave, ganha sentido no uso que a comunidade faz da palavra. E esse uso, por séculos, foi um só: dia é a claridade, a luz que separa a manhã da noite.
Para uma grande classe de casos [...], o significado de uma palavra é o seu uso na linguagem.
Frege já separava o sentido (Sinn) da referência (Bedeutung): a mesma palavra pode apontar para o astro no horizonte ou para um marco institucional. Herbert Hart, tomando de Friedrich Waismann a ideia de textura aberta, mostrou que todo termo geral tem um núcleo de sentido pacífico e uma zona de penumbra, onde vivem os casos difíceis. "Durante o dia" é evidente ao meio-dia e evidente à meia-noite. A madrugada é a penumbra. E é sempre na penumbra que o Direito precisa decidir.
Vale aqui uma leitura nossa, e é de oposição. O que a maioria fez foi uma subversão: pegou uma norma penal, a que criminaliza a busca antes das 5h, e a tratou como se definisse o conceito constitucional de "dia". Mas criminalizar não é definir. A Lei de Abuso de Autoridade traça um piso, abaixo do qual há crime; não reescreve o que a Constituição quis proteger. Ao confundir o piso com a definição, o STJ estipulou um sentido de relógio que contraria, de uma só vez, o uso corrente da palavra (dia é a luz do dia) e a finalidade da garantia (proteger a casa enquanto é noite).
O resultado é uma inversão hermenêutica. A hermenêutica ensina que todo texto é lido no horizonte do presente, mas ler não é deformar. Uma garantia escrita na linguagem da experiência vivida, a luz que entra pela janela, foi esvaziada e trocada por um horário administrativo que começa antes de o sol nascer. A palavra do constituinte não foi atualizada: foi desfigurada para caber na conveniência da persecução. E a leitura mais fiel ao texto, a que se apega à luz solar, foi justamente a que perdeu. Porque literalidade, no Direito, deveria servir à proteção. Aqui, serviu para reduzi-la.
Da lacuna constitucional ao horário na lei
O ponto de inflexão foi a Lei de Abuso de Autoridade. Ao transformar em crime a busca cumprida antes das 5h ou depois das 21h, o legislador fixou, ainda que por via reversa, um horário objetivo. O relator destacou que não se pode ignorar essa opção do legislador: a norma passou a referir um marco temporal previamente definido.
A casa é asilo inviolável, salvo durante o dia
O art. 5º, XI, da Constituição admite a entrada na casa contra a vontade do morador, por determinação judicial, apenas durante o dia. A palavra "dia", porém, ficou sem definição de horário, e essa lacuna atravessou décadas de doutrina e jurisprudência.
O art. 245 e a busca "de dia"
O art. 245 do Código de Processo Penal repete o critério: as buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo consentimento do morador para a realização à noite. De novo, sem hora marcada.
Lei de Abuso de Autoridade fixa um marco objetivo
A Lei 13.869/2019, no art. 22, §1º, III, passou a tipificar como crime o cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h ou antes das 5h. Ao criminalizar a diligência fora dessa janela, a lei introduziu um horário objetivo e previamente definido no ordenamento.
A diligência das 5h05
A Operação Escoliose, conduzida pelo Ministério Público do Rio Grande do Norte, alcançou duas advogadas, sócias de um mesmo escritório. A busca em suas residências, em João Pessoa, foi cumprida em 26 de julho de 2023, às 5h. Naquele dia e naquele endereço, o sol só nasceu às 5h33: o céu ainda estava escuro. A defesa sustentou que a diligência começou antes da luz solar, o que violaria a inviolabilidade do domicílio.
A uniformização no RHC 196.481 e no RHC 196.496/RN
Diante da divergência entre as Turmas criminais, a matéria subiu à Terceira Seção, órgão máximo do STJ para uniformizar a interpretação penal. Relatoria do ministro Sebastião Reis Júnior. Por maioria, prevaleceu o critério cronológico, o relógio sobre a luz do sol. A defesa perdeu, e o voto que lhe dava razão ficou vencido e isolado.
O que a Terceira Seção fixou
A tese
Para fins de cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar, "dia" compreende o período das 5h às 21h, independentemente da existência de luz solar. Cumprir a diligência antes das 5h ou depois das 21h configura abuso de autoridade.
Terceira Seção do STJ · RHC 196.481 e RHC 196.496/RN · relator ministro Sebastião Reis Júnior · por maioria
Não é súmula nem efeito vinculante. É a pacificação de um tema pela Terceira Seção, órgão máximo do STJ para uniformizar a interpretação penal. Depois de décadas de divergência entre as Turmas, o entendimento passa a orientar juízes e tribunais em todo o país. Pacificou, mas no sentido que consideramos errado.
O GB Advocacia Criminal patrocinou a causa e perdeu. Continuamos absolutamente contra o critério fixado: ao autorizar a entrada na casa antes do nascer do sol, ele rebaixa a proteção do domicílio e afrouxa uma garantia que existe justamente para conter o Estado na hora mais vulnerável. Foi a nossa tese, o critério físico-astronômico, que ficou vencida, ao lado do voto do ministro Schietti.
As ferramentas que a defesa levou aos autos
A defesa não chegou de mãos vazias. Levou aos autos um arsenal técnico para demonstrar que, às 5h daquela madrugada, ainda não era dia. No centro, a prova astronômica: uma tabela da posição do sol para 26 de julho de 2023, no local da diligência, com o nascer do sol às 5h33 e a subdivisão do crepúsculo em civil, náutico e astronômico, acompanhada do diagrama do dia e da noite. A tese material: "dia" não é um instante, é um processo, e às 5h o céu ainda estava escuro.
Ao arsenal probatório somou-se o doutrinário. O critério físico-astronômico, que define dia como o período entre a aurora e o crepúsculo. A lição de Aury Lopes Jr. sobre os riscos da indeterminação entre "o alvorecer e o anoitecer". E a tese central de que criminalizar a busca antes das 5h, na Lei de Abuso de Autoridade, não é o mesmo que autorizar qualquer busca depois das 5h.
26 de julho de 2023, João Pessoa
- Crepúsculo astronômico4h19
- Crepúsculo náutico4h44
- Crepúsculo civil5h10
- Nascer do sol5h33
- Início da busca5h00
Dados de posição solar levados aos autos pela defesa.
Quando o voto vencido reproduz a defesa
Um bom argumento não se perde. O voto-vista do ministro Rogerio Schietti Cruz reproduziu, na letra, as ferramentas da defesa. Antes de decidir, o ministro pediu vênia para trazer ao acórdão a mesma tabela astronômica e o mesmo diagrama do crepúsculo, chamou-os de informações "diligentemente trazidas pela defesa" e citou o mesmo Aury Lopes Jr. mobilizado na impetração.
A partir desse material, construiu a divergência. Reconheceu que o critério físico-astronômico é impreciso demais, pois o crepúsculo varia quase uma hora conforme a latitude, a elevação e o azimute do sol, e, em nome da segurança jurídica, propôs um critério cronológico mais protetivo: das 6h às 20h, por aplicação analógica do art. 212 do Código de Processo Civil. A coerência é exata: se um ato processual civil comum vai das 6h às 20h, o investigado no processo penal não pode ter proteção domiciliar menor que a parte de um processo civil.
Peço vênia, no ponto, para reproduzir as imagens trazidas aos autos pelo impetrante.
O ministro foi além, com instrumentos que a defesa havia semeado: a lei penal como ultima ratio (Roxin), a incoerência de tratar as 5h como noite para agravar um furto pelo repouso noturno e como dia para autorizar a busca, e a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre a gravidade das incursões domiciliares noturnas, sobretudo contra mulheres e crianças. Leu a Constituição pela luz do dia. E perdeu isolado.
Um voto vencido não é jurisprudência, mas é semente. Registra que a leitura da maioria não era a única possível, guarda os argumentos que a defesa reacenderá em cada busca cumprida na madrugada, e deixa por escrito que havia, no tribunal, quem lesse a garantia do jeito certo.
Da prova astronômica ao OSINT
A tabela da posição do sol não caiu do céu. Foi montada a partir de dados públicos, de fontes abertas, e transformada em prova. Esse é o coração da investigação defensiva: usar informação ao alcance de qualquer pessoa, com método e rigor, para sustentar a tese antes mesmo de a acusação se fechar.
É a lógica do OSINT, a inteligência de fontes abertas: efemérides astronômicas, imagens de satélite, metadados, registros públicos, geolocalização. No caso, bastou a posição do sol em uma data e um endereço para medir a distância entre o horário da busca e o nascer do dia. Em outros, são câmeras, coordenadas, horários. A prova estava ao alcance de todos. Faltava quem a colhesse a favor do investigado.
O ferramental da defesa
Investigação Defensiva: o direito de investigar em favor do cliente, regulamentado pelo Provimento OAB 188/2018.
OSINT na investigação defensiva: inteligência de fontes abertas aplicada à defesa criminal.
Autos de Investigação Defensiva: como a prova colhida se organiza em peça formal.
O que muda para a defesa criminal
Perder a tese não encerra a luta. O critério das 5h às 21h é o que passamos a enfrentar, caso a caso, e o horário do cumprimento segue sendo um dado objetivo e decisivo: registrar o minuto exato do início da diligência, os agentes presentes e as circunstâncias da entrada é essencial. Antes das 5h ou depois das 21h, a prova nasce viciada. E continuamos a sustentar, na esteira do voto vencido, que a busca cumprida no escuro, ainda que após as 5h, viola a garantia do domicílio.
É trabalho de investigação defensiva: preservar o que aconteceu, do relógio ao comportamento dos agentes, para sustentar nulidades e proteger o cliente. E é trabalho de insistência: reapresentar, em cada caso, os argumentos que já convenceram um ministro do STJ.
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Habeas Corpus: o remédio contra a prisão e o constrangimento ilegais.
Investigação Defensiva: o direito de investigar em favor do cliente.
Plantão Criminal 24h: resposta imediata a buscas e prisões.
Dúvidas sobre o horário da busca domiciliar
A partir de que horas a polícia pode cumprir um mandado de busca domiciliar?
Para a Terceira Seção do STJ, a busca domiciliar pode ser cumprida a partir das 5h e até as 21h, independentemente da existência de luz solar. Esse é o "dia" para fins de cumprimento do mandado, com base no marco objetivo introduzido pela Lei de Abuso de Autoridade (Lei 13.869/2019).
Busca antes do nascer do sol é sempre ilegal?
Não necessariamente. Pelo critério cronológico adotado pelo STJ, o que importa é o horário: entre 5h e 21h a diligência é regular, mesmo que o sol ainda não tenha nascido. Havia, porém, corrente doutrinária que exigia luz solar efetiva (critério físico ou astronômico), e é sobre essa controvérsia que o precedente se debruçou.
O que é o "conceito de dia" para busca e apreensão?
É a definição de qual período conta como "dia" para autorizar a entrada na casa. Há três leituras clássicas: o critério físico ou astronômico (entre a aurora e o crepúsculo, isto é, com luz solar), o critério cronológico (um horário fixo, das 5h às 21h) e o critério misto. O STJ, na Terceira Seção, prestigiou o critério cronológico.
Cumprir a busca fora do horário configura abuso de autoridade?
Sim. A Lei 13.869/2019 tipifica como crime o cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h ou antes das 5h. Foi justamente esse marco legal que serviu de base para a fixação do horário pelo STJ.
A busca na minha casa começou de madrugada. O que fazer?
Registre o horário exato do início da diligência, os nomes dos agentes e eventuais testemunhas, e procure imediatamente um advogado criminalista. O horário do cumprimento pode ser decisivo para arguir nulidade da prova e o excesso na execução do mandado. O escritório mantém plantão criminal 24 horas para essas situações.
A decisão do STJ foi unânime?
Não. Prevaleceu, por maioria, o voto do relator, ministro Sebastião Reis Júnior, pelo período das 5h às 21h. O ministro Rogerio Schietti ficou vencido e isolado, propondo uma janela mais estreita, das 6h às 20h, mais próxima da tese da defesa.
O escritório concorda com a decisão do STJ?
Não. Perdemos esse recurso e mantemos posição contrária ao critério fixado. Entendemos que a decisão esvaziou a garantia constitucional do domicílio ao reduzir o conceito de "dia" a um horário de relógio, que começa antes de o sol nascer, contra o sentido do texto do constituinte. Sustentamos o critério físico-astronômico, acompanhado pelo voto vencido do ministro Rogerio Schietti.
O que a filosofia da linguagem tem a ver com uma busca domiciliar?
Tudo começa numa palavra: "dia". Definir o que "dia" significa no texto constitucional é um problema de interpretação e de filosofia da linguagem. O STJ trocou o sentido corrente da palavra, dia é a luz do dia, por um horário de relógio que começa antes de o sol nascer. Para nós, isso subverteu a interpretação: confundiu a norma penal que criminaliza a busca antes das 5h com uma definição do conceito constitucional, e esvaziou a garantia do domicílio.
Para ler na origem
As peças do caso, na íntegra e anonimizadas em respeito às clientes. Cadastro rápido para advogados: